Da fiança civilista e da fiança no âmbito penal

O con­tra­to ci­vi­lis­ta é mui­to ro­ti­nei­ro na vi­da de boa par­te da po­pu­la­ção bra­si­lei­ra, se­ja na lo­ca­ção, no mú­tuo, da do­a­ção, no co­mo­da­to, no de­pó­si­to den­tre ou­tros, mas o que não tem si­do co­mum é uma aná­li­se de to­das as par­tes en­vol­vi­das no que per­ti­ne à com­pre­en­são do tex­to con­tra­tu­al que li­ga to­dos em um mes­mo com­pro­mis­so, ge­ran­do di­rei­tos e de­ve­res pa­ra o mun­do ju­rí­di­co.

In­fe­liz­men­te é co­ti­dia­no ou­vir pes­so­as ale­gan­do que não le­ram o con­tra­to por­que a “le­tra era mui­to pe­que­na ou o con­tra­to era gran­de e o tem­po era cur­to e al­guns até di­zem que a pre­gui­ça de ler um con­tra­to imen­so foi a res­pon­sá­vel pe­la não aná­li­se do re­fe­ri­do ne­gó­cio ju­rí­di­co”.

Pa­ra a mai­o­ria dos ci­da­dã­os a pa­la­vra “aval” tem o mes­mo sig­ni­fi­ca­do de fi­an­ça.Pois bem a fi­an­ça sob o as­pec­to ci­vi­lis­ta é uma ga­ran­tia pes­so­al e fi­de­jus­só­ria que con­sis­te em uma ter­cei­ra pes­soa cha­ma­da de fi­a­dor as­su­mir a dí­vi­da fei­ta por ou­trem e não pa­ga, de­no­mi­na­do de­ve­dor ou sol­vens no cam­po do Di­rei­to Con­tra­tu­al.

O aval tam­bém é uma ga­ran­tia, mas es­tá pre­vis­to no âm­bi­to do di­rei­to em­pre­sa­ri­al, nos tí­tu­los de cré­di­to e não ne­ces­si­ta de uma re­la­ção con­tra­tu­al pa­ra exis­tir.A fi­an­ça é um con­tra­to aces­só­rio por não exis­tir de for­ma au­tô­no­ma, pres­cin­din­do as­sim da exis­tên­cia de um con­tra­to prin­ci­pal pa­ra sua exis­tên­cia.Em re­gra quan­do há so­li­ci­ta­ção de fi­a­dor o cre­dor pe­de ao mes­mo que con­ce­da um bem de sua pro­pri­e­da­de co­mo ga­ran­tia de pa­ga­men­to de dí­vi­da ina­dim­plen­te,no en­tan­to o fi­a­dor ain­da que te­nha in­di­ca­do um bem co­mo ga­ran­tia,po­de pa­gar em es­pé­cie a dí­vi­da não pa­ga,pa­ra que o bem re­fe­ri­do não in­te­gre uma fu­tu­ra exe­cu­ção ci­vi­lis­ta.

Tra­ta-se de ga­ran­tia pes­so­al por­que uma ter­cei­ra pes­soa é cha­ma­da a sol­ver a dí­vi­da ina­dim­plen­te do de­ve­dor e é fi­de­jus­só­ria por­que en­vol­ve con­fi­an­ça.Fi­dú­cia sig­ni­fi­ca con­fi­an­ça que o cre­dor tem em re­ce­ber o pa­ga­men­to da dí­vi­da fei­ta e não qui­ta­da pe­lo de­ve­dor,mas pa­ga por uma ou­tra pes­soa que des­de o iní­cio já fez-se pre­sen­te na re­la­ção con­tra­tu­al.Es­tá por sua vez a fi­an­ça ci­vi­lis­ta pre­vis­ta no ar­ti­go 818 do Có­di­go Ci­vil e ge­ra o cha­ma­do di­rei­to de re­gres­so ou sub ro­ga­ção pa­ra o fi­a­dor que pa­ga a dí­vi­da do de­ve­dor,sig­ni­fi­ca que o fi­a­dor ao pa­gar a dí­vi­da po­de co­brar do de­ve­dor to­do o va­lor pa­go,in­clu­in­do per­das e da­nos se com­pro­var o pre­ju­í­zo ob­ti­do.

Ser fi­a­dor re­quer uma aná­li­se mi­nu­ci­o­sa da re­la­ção con­tra­tu­al,da es­pé­cie de fi­an­ça a ser es­ta­be­le­ci­da,da acei­ta­bi­li­da­de ou não do cha­ma­do be­ne­fí­cio de or­dem ou ex­cus­são,da pos­si­bi­li­da­de da fi­an­ça em ca­so da da­ção em pa­ga­men­to,en­fim,ser fi­a­dor não é ape­nas “em­pres­tar” o no­me pa­ra que ha­ja o pre­en­chi­men­to des­sa par­te na re­la­ção con­tra­tu­al es­ta­be­le­ci­da en­tre cre­dor e de­ve­dor.A fi­an­ça não ad­mi­te in­ter­pre­ta­ção ex­ten­si­va e uma vez exi­gi­da não po­de ser cu­mu­la­da com ou­tra ga­ran­tia em um mes­mo con­tra­to.

Pou­cas pes­so­as co­nhe­cem a fi­an­ça ci­vi­lis­ta e quan­do de­pa­ram-se com o cre­dor co­bran­do-lhes cer­ta dí­vi­da fi­cam sem en­ten­der o mo­ti­vo da re­fe­ri­da co­bran­ça, fi­cam sem sa­ber co­mo agir ou o que fa­lar.É cos­tu­mei­ro men­ci­o­nar que o cre­dor é par­te mui­to in­te­res­sa­da em so­li­ci­tar fi­a­dor e em re­gra ele co­nhe­ce ou se­gue as ori­en­ta­ções de um pro­fis­si­o­nal quan­do o as­sun­to é a fi­an­ça, lo­go tor­na-se um gran­de co­nhe­ce­dor da mes­ma e is­so é mui­to bom pa­ra seu res­guar­do no cum­pri­men­to das obri­ga­ções as­su­mi­das pe­lo de­ve­dor.

Mas é in­te­res­san­te fa­zer uma res­sal­va: o fi­a­dor tem o di­rei­to de ana­li­sar o con­tra­to an­tes de as­si­ná-lo, de pro­cu­rar ori­en­ta­ção e se ne­gar a as­si­ná-lo se com­pre­en­der que lhes é des­fa­vo­rá­vel.

Fa­to é que o con­tra­to faz lei en­tre as par­tes e é in­te­res­san­te ob­ser­var que só em cer­tas si­tu­a­ções o mes­mo po­de vir a ser anu­la­do ou con­si­de­ra­do nu­lo.As­si­nar a fi­an­ça ci­vi­lis­ta e de­pois sim­ples­men­te ale­gar que na­da sa­bia a res­pei­to não é fun­da­men­to co­e­ren­te pa­ra se exi­mir da res­pon­sa­bi­li­da­de até en­tão as­su­mi­da.

A im­por­tân­cia da lei­tu­ra, da com­pre­en­são do con­tra­to de fi­an­ça são fun­da­men­tais pa­ra se evi­tar qua­is­quer pos­sí­veis con­fli­tos en­tre de­ve­dor, cre­dor e fi­a­dor, ha­ja vis­ta as par­tes na fi­an­ça se­rem ape­nas o cre­dor e o fi­a­dor.

Já a fi­an­ça no âm­bi­to pro­ces­su­al pe­nal é en­ten­di­da co­mo a ga­ran­tia re­al que tem co­mo ob­je­ti­vo as­se­gu­rar a pre­sen­ça do acu­sa­do que es­tá con­se­quen­te­men­te vin­cu­la­do à uma re­la­ção pro­ces­su­al.É con­ce­di­da pe­lo ju­iz, po­den­do ser pres­ta­da pe­la pes­soa acu­sa­da ou ain­da por uma ter­cei­ra pes­soa des­de que te­nha vin­cu­la­ção com o acu­sa­do.

A au­to­ri­da­de po­li­ci­al, que é o de­le­ga­do de po­lí­cia tam­bém po­de con­ce­der fi­an­ça quan­do o cri­me co­me­ti­do pe­lo su­jei­to ati­vo for pu­ni­do com pe­na pri­va­ti­va de li­ber­da­de não su­pe­ri­or a 04 anos, sen­do de su­ma im­por­tân­cia men­ci­o­nar que al­guns cri­mes são ina­fi­an­çá­veis, tais qua­is:a prá­ti­ca de ra­cis­mo, tor­tu­ra, trá­fi­co ilí­ci­to de en­tor­pe­cen­tes, os cri­mes he­di­on­dos, ter­ro­ris­mo e ou­tros pre­vis­tos pe­la lei pe­nal.A lei 8072 de 1990 pre­vê os cri­mes he­di­on­dos,que são os cau­sa­do­res de um gran­de re­pug­no pe­la so­ci­e­da­de.

A fi­an­ça ci­vi­lis­ta é per­cep­tí­vel quan­do o cre­dor so­li­ci­ta ao fi­a­dor que in­di­que um bem co­mo ga­ran­tia, ca­so o de­ve­dor não pa­gue a dí­vi­da e o fi­a­dor tam­bém não, o re­fe­ri­do bem po­de vir a fi­gu­rar em um pro­ces­so de exe­cu­ção; já a fi­an­ça pe­nal ob­ser­va as se­guin­tes mo­da­li­da­des:a hi­po­te­ca ou a mo­da­li­da­de de de­pó­si­to, re­ca­in­do so­bre di­nhei­ro ou bens mó­veis.A hi­po­te­ca pa­ra a le­gis­la­ção ci­vi­lis­ta é uma ga­ran­tia re­al que in­ci­de so­bre o imó­vel do de­ve­dor.

Na vi­da co­ti­dia­na é co­mum a prá­ti­ca de ce­le­bra­ção de con­tra­to de lo­ca­ção ou de mú­tuo on­de o fi­a­dor se­quer sa­be o seu pa­pel nes­sa re­la­ção, mui­tos por sua vez se­quer lê­em o con­tra­to e pen­sam ser um “des­per­dí­cio de di­nhei­ro” con­tra­tar um pro­fis­si­o­nal pa­ra ape­nas lhes ex­pli­car o que é aval ou fi­an­ça, su­as pe­cu­li­a­ri­e­da­des e su­as con­se­quên­cias.Ape­nas pou­cos ci­da­dã­os co­nhe­cem ou pro­cu­ram co­nhe­cer os atri­bu­tos po­si­ti­vos e ne­ga­ti­vos de ser ga­ran­tia pes­so­al.

As pes­so­as pre­ci­sam com­pre­en­der to­da e qual­quer si­tu­a­ção que as en­vol­ve, o que lhes per­ti­ne ou não em um com­pro­mis­so de efei­to ju­rí­di­co.Os re­sul­ta­dos por sua vez nem sem­pre são po­si­ti­vos pa­ra aque­les que des­co­nhe­ci­am o que lhes fô­ra atri­bu­í­do e mui­tas bri­gas ocor­rem  co­mo con­se­quên­cia do mal es­tar oca­si­o­na­do pe­los efei­tos de uma dí­vi­da co­bra­da do fi­a­dor por­que o de­ve­dor não pa­gou ou não ha­via lhe ex­pli­ca­do  co­mo fun­cio­na­va a fi­an­ça, afi­nal nin­guém quer pa­gar a dí­vi­da de ou­tra pes­soa, prin­ci­pal­men­te em tem­pos de cri­se eco­nô­mi­ca.

Na es­fe­ra pe­nal o ide­al se­ria não co­me­ter ilí­ci­tos, mas co­mo não há tal pos­si­bi­li­da­de a lei tem que pre­ver e apli­car su­as pu­ni­ções sem­pre ana­li­san­do o de­li­to pra­ti­ca­do, a con­du­ta do agen­te, a pe­na­li­da­de ca­bí­vel, as cir­cun­stân­cias e mo­ti­va­ção pa­ra a prá­ti­ca do de­li­to.

Po­de-se di­zer ain­da que a fi­an­ça ci­vi­lis­ta é en­ten­di­da por al­guns, co­mo um “cas­ti­go” pa­ra o fi­a­dor que não a co­nhe­cia, pois o mes­mo tem que de­sem­bol­sar di­nhei­ro pa­ra pa­gar a dí­vi­da ao cre­dor quan­do o de­ve­dor não pos­sui bens ou se os pos­su­ir são in­su­fi­ci­en­tes pa­ra qui­tar a dí­vi­da ao ac­ci­pi­ens.Cas­ti­go por­que o fi­a­dor aca­ba por res­pon­sa­bi­li­zar-se por ter as­su­mi­do al­go que nem co­nhe­cia di­rei­to, ques­ti­o­nan­do-se por­que não foi em bus­ca de ori­en­ta­ção de­vi­da, ale­gan­do ja­mais as­su­mir ou­tra fi­an­ça.

São as cau­sas e con­se­quên­cias em am­bas es­fe­ras do Di­rei­to:a fi­an­ça pe­nal e a ci­vi­lis­ta, que mes­mo sen­do tão di­fe­ren­tes ge­ra efei­tos ne­ces­sá­rios, mas não po­si­ti­vos pa­ra as par­tes en­vol­vi­das.

(Kelly Li­si­ta, ad­vo­ga­da, pro­fes­so­ra uni­ver­si­tá­ria, es­pe­cia­lis­ta em do­cên­cia uni­ver­si­tá­ria, Di­rei­to Pe­nal, Di­rei­to Pro­ces­su­al Pe­nal e Do­cên­cia Uni­ver­si­tá­ria)