Livrai-nos do mau legislador

“A passeata que irrita, somente irrita porque expõe ao sol os preconceitos, as limitações e os ódios que se cultivaram nos últimos meses, em que erguemos e cultivamos frondosas árvores de frutos envenenados.”

– Roberto Tardelli

Nas últimas semanas, o PL 1804/2015, de autoria do deputado Rogério Rosso (PSD/DF), ganhou destaque ao propor maior proteção aos cristãos pelo Direito penal. Em síntese, o projeto busca o aumento da pena do crime previsto no artigo 208 do Código Penal para reclusão de quatro a oito anos, acrescida de multa. Além disso, propõe a inclusão da conduta no rol dos delitos hediondos. Na justificativa do projeto, o deputado defende que: a intenção desse projeto de lei é proteger a crença e objetos de culto religiosos dos cidadãos brasileiros, pois o que vem ocorrendo nos últimos anos em manifestações, principalmente LGBTS, é o que podemos chamar de “Cristofobia”, com a prática de atos obscenos e degradantes que externam preconceito contra os católicos e evangélicos.

À primeira vista, poder-se-ia afirmar que o projeto é bem intencionado, não fosse o fato de buscar a prevalência de um grupo sobre outros. Em outras palavras, a proposta busca criminalizar manifestações contrárias ao padrão moral instituído historicamente no país, que diariamente ganha reforços nada democráticos pela chamada bancada evangélica. Assim, mais uma vez, os representantes do povo de Deus invocam o Direito Penal para atuar na pacificação social, como se houvesse algum conflito ou lesão em jogo.

Indiscutivelmente, um dos maiores problemas do Direito Penal consiste em definir quando uma conduta é dotada de danosidade suficiente para ser considerada crime. Em bela crítica, Nilo Batista afirma que o “estado primeiro inventa para depois combater o crime”, ou seja, muitas vezes, a resposta estatal é postergada a determinadas condutas apenas quando da criação de normas penais fundadas em valores de determinados grupos, esquecendo-se que, pela determinação do princípio da intervenção mínima, outras formas de controle social deveriam ser previamente utilizadas.

Por óbvio, se a atuação é direcionada a determinado combate, certamente é porque se propõe um inimigo a combater. Nesse sentido, na tarefa de delimitar quais condutas serão delitivas, é abandonado o critério do bem jurídico, utilizando-se outros critérios, como o funcionalista e/ou ético-social.

Como bem explica Paulo César Busato, pelo critério funcionalista, a “danosidade social de um fato se determina pelo caráter disfuncional do mesmo ao defraudar as expectativas estabelecidas pelo grupo, impedindo ou dificultando o normal desenvolvimento do grupo social”. Esta proposta pode ser criticada tanto pelo fato de se estruturar em estigmatização de eventuais delinquentes, quanto pelo reducionismo do sistema jurídico à preservação normativa, abandonando-se o critério humano do Direito. Por sua vez, o critério ético-social define um fato como danoso “quando este se contrapõe às normas ético-sociais impostas pelo coletivo social”. Esta linha de pensamento causa “uma estrutura petrificada imune às mudanças, a menos que estas sejam provenientes dos interesses da maioria”, o que por si só já demonstra a impossibilidade de se defender tal proposta em uma sociedade pluralista como a atual.

As duas propostas deturpam as finalidades do Direito Penal e convertem o pináculo punitivo estatal em verdadeira arma de segregação social. Por isso, o Direito penal de um Estado Democrático não pode abandonar o critério do bem jurídico, o qual, embora sofra inúmeras críticas, ainda é o mais adequado para definir a danosidade social da conduta.

Assim, buscando delimitar a matéria de proteção da seara penal, Claus Roxin propõe algumas circunstâncias que não devem ser consideradas bens jurídicos, entre as quais defende que atentados contra a moral não são suficientes para a justificação de uma norma penal, exceto se diminuírem a liberdade ou a segurança de alguém. Do mesmo modo, enfatiza que sentimentos não podem ser tratados pelo Direito penal, exceto se forem de ameaça. Isso se dá pelo fato de que “o homem moderno vive numa sociedade multicultural na qual também a tolerância frente a concepções do mundo contrárias à própria é uma das condições de existência”.

Nessa toada, é preciso repensar o que se está protegendo com o crime do artigo 208 do CP. Por isso, demonstra-se acertado o posicionamento de Alberto Silva Franco, seguido por Paulo César Busato, ao delimitar como puníveis pelo Direito Penal as condutas contrárias à liberdade de consciência religiosa, à liberdade religiosa enquanto manifestação de crença e à liberdade de culto. Tendo esses valores como bens tuteláveis, é possível analisar a estrutura típica do art. 208, na qual são identificadas três formas delitivas: a) ultraje por motivos de crença ou função religiosa; b) impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto religioso; c) vilipêndio de ato ou objeto de culto.

De acordo com a justificativa do projeto de Rosso, nas manifestações da comunidade LGBT são praticados “atos obscenos e degradantes que externam preconceito contra os católicos e evangélicos”, porém o texto não explica por meio de qual figura delitiva o preconceito ocorre. Levando em consideração que fora a encenação crítica da atriz transexual Viviany Beleboni o estopim para apurar a votação do projeto, é preciso analisar, a título argumentativo, em qual conduta a manifestação da atriz estaria tipificada.

De imediato, é possível rechaçar a segunda conduta, haja vista que não se estava diante de nenhum culto religioso. A terceira modalidade também não pode ser utilizada pelo projeto como argumento totalmente válido, haja vista que nem todos os evangélicos aceitam o culto a objetos, o que é confirmado pelo inesquecível episódio do chute na santa. Além disso, durante a encenação não houve ofensa a nenhum ato ou objeto de expressão material. Por fim, para que ocorresse a primeira modalidade, a encenação deveria ter sido realizada em contexto de humilhação, haja vista o verbo núcleo da conduta ser escarnecer, coisa que também não aconteceu. Em outras palavras, a conduta não sofre subsunção normativa.

O problema todo está centrado na forma de reafirmação de um grupo religioso sobre outros grupos religiosos e não religiosos. Práticas cotidianas que não são devidamente analisadas comprovam pontualmente essa conclusão. Em sua tirinha de nº 1161, intitulada Coisa Séria, Carlos Ruas demonstra de forma cômica como não há respeito por outras religiões diversas da Cristã. Além disso, expressões populares (como chuta que é macumba) reforçam uma “herança de matriz Ibérica, onde o cristianismo não apenas foi nota profunda, como também teve marcante perfil violento”.

As religiões naturalmente fazem referência à ética, à doutrina do agir correto, mas muitas vezes o fazem de forma contrária aos seus próprios fundamentos. É surpreendentemente inacreditável o número de cristãos que defendem a pena de morte e um aumento de mecanismos violentos de controle pelo Estado, justificando uma seleção entre pessoas do bem e do mal, quando, na verdade, estão buscando manter uma hegemonia delimitadora de uma espécie de culpabilidade por condução de vida, isto é, puno porque você é diferente.

O PL 1804/2015 não objetiva uma tutela de liberdade religiosa, pois essa tutela já existe na legislação penal pátria; o que ele busca é criar um mecanismo de segregação e inimizade nos moldes do projeto de lei nazista sobre “estranhos à comunidade” (Gemeinschaftsfremde).

O legislativo precisa expressar e defender os valores decorrentes da realidade social pluralista e não os interesses moralistas de grupos que não querem aceitar o debate democrático. É inerente, ao viver em sociedade, aceitar as posições contrárias e as críticas ao que defendemos.

No STF e no STJ são encontrados julgados sobre assuntos próximos ao do PL 1804/2015, demonstrando a dificuldade de superar o tradicionalismo de determinada vertente religiosa. No RHC 62.240/SP (STF), de relatoria do Ministro Francisco Rezek, é encontrado argumento doutrinário defendendo ser crime atos de passe espiritual (fluidoterapia), e no HC 1498/RJ (STJ), de relatoria do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, foi debatida a liberdade das práticas da igreja liderada por Edir Macedo.

Se o projeto for aprovado, não se estará aumentando a proteção de bem jurídico algum, mas apenas reforçando a lesão às diferentes formas de liberdade existentes, dentre as quais estão inseridas a de expressão, a de crítica e a de não ter religião. É plenamente compreensível que se critique a manifestação; porém, usar o Direito penal para tanto é fugir do debate democrático.

Um Estado laico não pode priorizar um grupo religioso em detrimento dos demais grupos existentes em sua sociedade, visto que isso configura uma verdadeira afronta à liberdade religiosa negativa. Certamente, esse é um debate em que a intervenção estatal por mecanismos penais não renderá fruto algum, pois “sempre que o Estado tomou parte nesta disputa religiosa o resultado foi extremamente desastroso”.

Nossos legisladores precisam superar a falida ideia de que o temor à sanção penal produzirá um efeito pedagógico nas condutas sociais e que se construirá tolerância por mecanismos intolerantes.

(Décio Franco David, advogado e professor – Texto originalmente publicado no blog http://justificando.com/)