A exclusão do ICMS do PIS e do Cofins

As leis com­ple­men­ta­res 7/70 e 70/91 ins­ti­tu­í­ram, res­pec­ti­va­men­te, as con­tri­bui­ções do PIS e da Co­fins, as qua­is es­ta­be­le­ce­ram a in­ci­dên­cia das mes­mas so­bre o fa­tu­ra­men­to da pes­soa ju­rí­di­ca (ba­se de cál­cu­lo das con­tri­bui­ções). Pa­ra os fins le­gais, o con­cei­to de fa­tu­ra­men­to, ou se­ja, da ba­se de cál­cu­lo dos tri­bu­tos, abran­ge a re­cei­ta bru­ta ob­ti­da na ven­da de mer­ca­do­ri­as e ser­vi­ços pe­la pes­soa ju­rí­di­ca, des­con­ta­das tão so­men­te os va­lo­res re­fe­ren­te ao IPI, as ven­das can­ce­la­das, de­vol­vi­das e os des­con­tos con­ce­di­dos.

Is­so ve­ri­fi­ca­do, tem-se que a lei não ex­clu­iu da ba­se de cál­cu­lo do tri­bu­to o va­lor de­vi­do a tí­tu­lo de ICMS, o qual, por­tan­to, com­po­ria o con­jun­to de va­lo­res en­ten­di­dos co­mo in­te­gran­tes do fa­tu­ra­men­to da em­pre­sa. Ocor­re, no en­tan­to, que o ICMS, da­da a sua na­tu­re­za tri­bu­tá­ria, con­fi­gu­ra-se co­mo des­pe­sa e não co­mo re­cei­ta, não re­ve­lan­do qual­quer me­di­da de ri­que­za re­la­ti­va às hi­pó­tes­es de in­ci­dên­cia des­tas con­tri­bui­ções e, por­tan­to, a sua in­clu­são na ba­se de cál­cu­lo do PIS e da Co­fins ca­rac­te­ri­za vi­o­la­ção cons­ti­tu­ci­o­nal e le­gal ao con­cei­to de fa­tu­ra­men­to. Di­an­te des­te fa­to, te­mos atu­al­men­te um enor­me nu­me­ro de pro­ces­sos ju­di­ci­ais que fo­ram ajui­za­dos pe­los con­tri­buin­tes pa­ra fins de de­cla­rar a ile­ga­li­da­de da in­clu­são do ICMS na ba­se de cal­cu­lo do Pis e Co­fins.

Es­te as­sun­to é de ta­ma­nha im­por­tân­cia, que o Su­pre­mo Tri­bu­nal Fe­de­ral re­co­nhe­ceu a re­per­cus­são ge­ral da ma­té­ria e por con­ta dis­so, ele­geu um dos re­cur­sos co­mo re­pe­ti­ti­vo da con­tro­vér­sia. Is­so sig­ni­fi­ca di­zer que, após o jul­ga­men­to des­te re­cur­so, a de­ci­são pro­fe­ri­da de­ve­rá ser ado­ta­da a to­dos os de­mais pro­ces­sos já ajui­za­dos pe­ran­te o Po­der Ju­di­ci­á­rio, pa­ra que to­dos te­nham a mes­ma sen­ten­ça.

O STF de­ci­diu em mar­ço – mas so­men­te ago­ra em se­tem­bro hou­ve con­fir­ma­ção por oca­si­ão do jul­ga­men­to dos em­bar­gos de de­cla­ra­ção opos­tos -, que o go­ver­no fe­de­ral não po­de in­clu­ir o Im­pos­to so­bre Cir­cu­la­ção de Mer­ca­do­ri­as e Ser­vi­ços (ICMS) na ba­se de cál­cu­lo das con­tri­bui­ções pa­ra o Pro­gra­ma de In­te­gra­ção So­ci­al (PIS) e pa­ra a Con­tri­bui­ção pa­ra o Fi­nan­cia­men­to da Se­gu­ri­da­de So­ci­al (Co­fins).

A de­ci­são da Su­pre­ma Cor­te te­rá re­per­cus­são ge­ral no Ju­di­ci­á­rio, ou se­ja, a par­tir de ago­ra, as ins­tân­cias in­fe­rio­res da Jus­ti­ça tam­bém te­rão de se­guir es­sa ori­en­ta­ção. Di­an­te des­ta de­ci­são, as em­pre­sas que se en­con­tram nes­ta si­tu­a­ção, ain­da po­dem en­trar com ação ju­di­cial pois ain­da não ocor­reu a mo­du­la­ção dos efei­tos da de­ci­são. To­das as ve­zes que is­so acon­te­ce, os tri­bu­nais, em re­gra, mo­du­lam os efei­tos da de­ci­são, ou se­ja, po­dem de­ter­mi­nar que ape­nas os con­tri­buin­tes que en­tra­ram com ação ju­di­cial an­tes da da­ta do jul­ga­men­to fi­nal é que te­rão di­rei­to de re­a­ver o que pa­ga­ram a mais nos úl­ti­mos cinco anos. Quem não en­trou com ação an­tes, per­de es­se di­rei­to, mes­mo que en­tre com ação de­pois.

Por es­ta ra­zão, é mui­to im­por­tan­te que to­das as em­pre­sas que se en­con­trem nes­ta si­tu­a­ção in­gres­sem com a me­di­da ju­di­cial ca­bí­vel na mai­or bre­vi­da­de pos­si­vel pa­ra pro­por­ci­o­nar a ga­ran­tia do di­rei­to à ex­clu­são do ICMS da ba­se de cál­cu­lo do PIS e da Cofins; evi­tar a pres­cri­ção e a de­ca­dên­cia dos pa­ga­men­tos já efe­tu­a­dos; e pos­si­bi­li­tar a res­ti­tu­i­ção de to­dos os va­lo­res pa­gos a mai­or a tí­tu­lo de Pis e Co­fins nos úl­ti­mos cinco anos por te­rem in­ci­di­do so­bre o va­lor do ICMS (que na ver­da­de cons­ti­tui uma des­pe­sa pa­ra a em­pre­sa).

(Be­a­triz Da­i­ne­se, da Gi­u­gli­a­ni Ad­vo­ga­dos)